I 30 kap. 4 § 1 st. BrB stadgas huvudregeln vid påföljdsvalet. Enligt förevarande paragraf ska rätten, vid valet av påföljd, fästa särskilt avseende vid sådana omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Bestämmelsen ger uttryck för den humanitetsprincip som genomsyrar påföljdssystemet och innebär att fängelse, såsom den svåraste påföljden, ska väljas i sista hand. Emellertid finns det enligt 30 kap. 4 § 2 st. BrB vissa omständigheter som får beaktas som skäl för fängelse, varav en av dessa omständigheter är brottslighetens art. 

Möjligheten att beakta brottslighetens art som skäl för fängelse infördes i samband med 1989 års påföljdsreform. Avsikten med införandet var att frysa den tidigare praxis som innebar att det för ett litet antal brottstyper ådömdes ett fängelsestraff, trots att en sådant straff inte kunde motiveras av vare sig brottslighetens straffvärde eller den tilltalades tidigare brottslighet. Lagstiftaren har dock inte valt att närmare precisera varför vissa brott bör föranleda fängelse med hänsyn till brottslighetens art, utan det enda som nämndes i förarbetena till lagstiftningen var att det i vissa fall kunde anses motiverat att av allmänpreventiva skäl ådöma ett fängelsestraff. 

Den knappa vägledning som lagstiftaren valt att lämna har vållat huvudbry bland både praktiker och teoretiker. Vad som avses med brottslighetens art och i vilken utsträckning denna art ska inverka vid valet av påföljd anses vara en av de svåraste delarna inom påföljdsbestämningsläran. Med anledning av att det är fråga om en form av oreglerad särbehandling av vissa brottstyper har det s.k. artbrottsinstitutet bemött omfattande kritik, inte minst med anledning av att det inte finns någon empirisk grund för att ökade repressionsnivåer skulle ha någon märkbar allmänpreventiv effekt. 

Det bör finnas starka skäl för att avskaffa artbrottsinstitutet eftersom det vållar stora problem i förhållande till rättssäkerheten. Utöver att institutet föranleder brister i förutsebarheten kan det inte heller anses vara ägnat att främja en enhetlighet i rättstillämpningen eller en rättvis likabehandling av gärningspersonen. Dessutom skulle ett avskaffande av institutet bättre tillgodose intressena av humanitet och proportionalitet. För det fall lagstiftaren har ett intresse av att bibehålla brottslighetens art som skäl för fängelse krävs att tydlig vägledning ges kring hur domstolen ska gå till väga för att kunna fastställa om ett brott ska anses vara av sådan art att fängelse bör ådömas.